La gara aveva un valore complessivo di oltre 4 milioni e 606 mila euro. L’aveva curata come Responsabile Unico del Procedimento (RUP) l’ingegner Mauro Dominici, uno dei “fedelissimi” del Direttore della Produzione, l’inamovibile Roberto Cecatto, che difatti l’aveva premiato con la promozione a dirigente.
E l’aveva curata talmente bene che il Tribunale Amministrativo del Lazio l’ha annullata, condannando la Rai e la Broadcast Solutions (cioè la società che aveva vinto l’appalto) a rifondere i danni alla ditta classificatasi al secondo posto e che aveva fatto ricorso, la CVE (Communication Video Engineering).
Vediamo comunque le motivazioni del TAR. “Con ricorso notificato il 24 aprile 2017 – scrivono i giudici amministrativi – CVE, Communication Video Engineering ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa misura cautelare, la nota del 24 marzo 2017 con la quale Rai – Radiotelevisione Italiana ha aggiudicato a Broadcast Solutions srl l’appalto di realizzazione e fornitura “chiavi in mano” dell’upgrade “in HDTV” di semirimorchi Rai, da aggiudicarsi secondo il criterio del massimo ribasso percentuale sulla base d’asta, fissata in euro 4.606.000 per la prestazione base sommata a quelle opzionali, o in euro 2.303.000 per la sola prestazione base.
L’aggiudicataria ed odierna controinteressata si è classificata al primo posto in graduatoria con uno sconto del 32,30% mentre CVE si è collocata al secondo posto con uno sconto del 20,1%
Il ricorso è stato affidato ai motivi che possono essere compendiati come segue:
1) L’aggiudicataria Broadcast si sarebbe resa responsabile di omissioni contributive definitivamente accertate per euro 11.410,00 da febbraio 2016 a maggio 2016 e di connesse omissioni di retribuzioni dovute ad un dipendente per euro 5.539,00; l’omissione contributiva si sarebbe protratta fino a data successiva a quella di presentazione della domanda di partecipazione alla gara di cui si discute da parte di Broadcast e fino al 13 luglio 2016; tuttavia, la stazione appaltante ha ritenuto che tale circostanza non potesse costituire “grave infrazione debitamente accertata” ai sensi dell’art. 38, comma 1 lettera e) del d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i., anche perché non risultava alcun accertamento ufficiale da parte delle autorità competenti, né informazioni in tal senso nell’Osservatorio Anac al momento della partecipazione alla gara.
2) L’aggiudicataria avrebbe proposto prodotti non conformi e sostanzialmente diversi da quelli richiesti dalla legge di gara, in quanto il sistema richiesto da Rai infatti deve essere in grado di trasmettere in 3G SDI sia in ingresso che in uscita, adeguandosi pertanto agli standard internazionali di qualità ed alle tecnologie attuali e future, ma il sistema offerto da Broadcast non supporterebbe tale standard; il sistema richiesto, inoltre, dovrebbe essere contenuto in un determinato ingombro e dotato di una flessibilità di assemblaggio risultante dalle specifiche tecniche sopraindicate, ma quello offerto da Broadcast avrebbe un ingombro maggiore; ed ancora, il sistema richiesto da Rai dovrebbe essere in grado di assicurare una corretta trasmissione del segnale ad una specifica distanza minima determinata sulla base dell’esperienza del concreto utilizzo di questi strumenti, che il prodotto offerto da Broadcast non soddisferebbe.
3) Infine, Broadcast, in data 21 dicembre 2016, si sarebbe resa inadempiente ad un altro contratto sottoscritto con la medesima Rai ed avente ad oggetto una diversa fornitura di apparati modulati e servizi di configurazione in simulcast SH/DH, ma tale adempimento è stato giudicato irrilevante dalla S.A. in relazione all’art. 38, comma 1, lett. f) del D. Lgs. 163/2006 in quanto inidoneo a pregiudicare la fiducia dell’operatore. La ricorrente ha altresì svolto domanda di risarcimento danni in forma specifica o, in subordine, per equivalente.
4) Costituitesi in giudizio, Rai e Broadcast hanno resistito al ricorso evidenziando che le violazioni contributive denunziate con il primo mezzo non sarebbero state definitivamente accertate e, quindi, non avrebbero dovuto condurre all’esclusione dell’aggiudicataria, atteso che Broadcast e il dipendente interessato avevano avviato un tentativo di conciliazione presso le competenti sedi sindacali che, tuttavia, sarebbe fallito per volontà dello stesso dipendente; dopodiché Broadcast ha provveduto, il 26 luglio 2016, al pagamento delle competenze contributive in questione. Quanto al secondo mezzo, Rai non avrebbe inteso affidare la fornitura sulla base di una preventiva valutazione delle caratteristiche tecniche dell’offerta di ciascun concorrente, quanto di esaminare la completezza della fornitura una volta aggiudicato l’appalto.
5) A seguito dello scambio di memorie ex art. 73 c.p.a., il ricorso è stato posto in decisione alla pubblica udienza dell’8 novembre 2017.
6) Il ricorso è fondato, e va accolto, dovendosi condividere – con valore assorbente sul resto – il primo motivo, che denunzia la mancata esclusione dalla gara di Broadcast, pur a fronte di una situazione di irregolarità contributiva alla data di proposizione della domanda di partecipazione alla gara. Quest’ultimo dato fattuale è pacifico tra le parti. Ciò che la stazione appaltante contesta è la condizione di definitivo accertamento di inadempimento a quello data, in ragione delle trattative intercorse (vanamente) con il dipendente interessato. Quest’ultima circostanza – contrariamente a quanto asserito dalla resistente – non può che confermare la definitività dell’inadempimento, atteso che, innanzitutto, della trattativa non era parte l’Istituto previdenziale destinatario della contribuzione e che, comunque, una eventuale espressione di volontà negoziale del dipendente volta a rinunziare a tutto o a parte dei contributi dovuti – se anche validamente spesa – non avrebbe eliso il fatto storico dell’inadempimento contributivo ormai maturato; ed avrebbe anzi perpetuato l’indebito vantaggio concorrenziale connesso al mancato pagamento dei contributi.
D’altra parte, non risulta che Broadcast abbia in alcun modo – ovvero in via di autotutela o in via giudiziale – contestato verso l’Inps di dovere i contributi previdenziali in questione. Ne deve seguire, secondo la costante giurisprudenza della Sezione (ad esempio, sentenze n. 622 del 2016 e 4283 del 2017), e sulla scia delle sentenze dell’Adunanza Plenaria numeri 5 e 6 del 2016, l’accoglimento del motivo e il conseguente annullamento della ammissione in gara di Broadcast e della successiva aggiudicazione a suo favore, in quanto la mancata contestazione dell’inadempimento contributivo da parte dell’istituto previdenziale o il rilascio di un DURC positivo non possono prevalere sul principio di autoresponsabilità, ovvero sulla consapevolezza dell’operatore (qui pianamente affermata dalla stessa Rai) di essere in debito verso l’ente di previdenza al momento della domanda di partecipazione alla gara e sulla irrilevanza di un adempimento successivo.
7) È fondata e va accolta la domanda di risarcimento dei danni svolta da CVE in via principale, per equivalente. Il fatto illecito foriero di danno contra jus è qui costituito dalla (su riscontrata) illegittima ammissione e conseguente aggiudicazione alla controinteressata, che hanno impedito l’aggiudicazione alla seconda graduata. Il nesso eziologico di diretta consequenzialità tra i provvedimenti annullati e la mancata aggiudicazione è del tutto evidente e non abbisogna di particolari spiegazioni. Il requisito soggettivo della colpa in materia di procedure di aggiudicazione di appalti non è necessario, secondo l’insegnamento del Giudice comunitario. Nel caso della gara in esame, il metodo di aggiudicazione (massimo ribasso percentuale) è di tipo “automatico”, sicché alla esclusione della prima graduata deve far seguito la collocazione al primo posto della ricorrente, seconda classificata, che prima dell’aggiudicazione in suo favore, andrà sottoposta alle verifiche di legge da parte della stazione appaltante.
